Данную статью подготовила бухгалтер из города Ливны Екатерина Мотина, которая известна пользователям нашего портала как First-rite.

Руководители многих малых предприятий экономят на должности юриста, взваливая дополнительные обязанности на главного бухгалтера. Как минимум эти обязанности заключаются в составлении договоров. В свою очередь, бухгалтеры не утруждают себя изучением тонкостей законодательства и повсеместно используют типовые формы, огромное количество которых содержится в интернете. Однако договор — это важнейший этап в установлении гражданских прав и обязанностей. Это документ, фиксирующий факт достижения соглашения сторонами. Именно пробелы и неточности в договорах дают налоговикам широкие возможности для доначислений, о чём свидетельствует обширная арбитражная практика.

Кроме того, бухгалтеры нередко забывают в письменном виде фиксировать дополнительные соглашения или изменения к договорам, что зачастую приводит к налоговым спорам. Так, налоговые органы считают, что получить вычет при возврате аванса налогоплательщик вправе только при наличии соглашения о расторжении договора (основание — п. 5 ст. 171 НК РФ). И, несмотря на наличие большого количества положительной для налогоплательщиков судебной практики, отсутствие вышеупомянутого соглашения есть явный налоговый риск.

В данной статье я хочу рассмотреть основные моменты, на которые бухгалтеру необходимо обратить внимание при самостоятельном составлении договора.

С недавних пор бизнесу вменили в обязанность проявлять «должную осмотрительность» при выборе контрагента, толком не объяснив, что же это значит (законодательство не содержит подобных терминов). Ясно, что данное понятие базируется на принципах разумности и добросовестности. Поэтому, прежде чем вступить с контрагентом в какие-либо отношения налогоплательщик должен как можно больше узнать о своем бизнес-партнере. 

Крупные компании, как правило, запрашивают бумаг больше, чем банк, выдающий многомиллионный кредит. Это копии учредительных документов, копии свидетельства о присвоении ОГРН, ИНН, выписка из ЕГРЮЛ, копии лицензий, документы, подтверждающие полномочия лиц, подписывающих договоры и счета-фактуры, протоколы собраний учредителей и копии паспортных данных руководителя и главного бухгалтера. На мой взгляд, это излишне, о чем свидетельствует и арбитражная практика.

Ее анализ показывает, что существуют всего четыре момента, которые могут свидетельствовать, что компания действовала без должной осмотрительности:

1. Отсутствие сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ или регистрация юридического лица по утерянному паспорту либо на недееспособного гражданина;
2. Отсутствие бизнес-партнера по указанному адресу;
3. Подписание документов лицами, не наделенными такими полномочиями;
4. Регулярное предоставление контрагентом «нулевой» отчетности.

В подпункте 1 пункта 1 статьи 161 Гражданского кодекса сказано, что сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны совершаться в письменной форме (простой или нотариальной).
Договоры заключаются следующими способами:
- путем составления одного документа, подписанного сторонами;
- путем обмена документами с помощью средств связи;
- путем совершения конклюдентных действий.

Первый вариант самый надежный и распространенный. Более того, для отдельных договоров закон прямо устанавливает обязанность их заключения именно таким способом. Среди них, например, договор купли-продажи недвижимости (ст. 549 ГК РФ), договор аренды зданий и сооружений (ст. 651 ГК РФ).

При заключении договора путем обмена документами следует помнить: должна быть возможность достоверно установить, что документы исходят от стороны по договору.  Здесь самый оптимальный вариант использовать почтовую связь. Иногда  контрагенты предлагают обменяться договорами посредством факса и электронной почты. Лично я такой вариант не приемлю, поскольку возникнут реальные сложности с доказательством того, что договор отправлен именно контрагентом. Еще один существенный минус — факсимильная подпись на договоре. Чтобы она была «законной» ее надо предусмотреть в договоре (постановления ФАС Уральского округа от 24.11.09 № Ф09-9173/09-С2, ФАС Московского округа от 05.02.07 № КГ-А40/13863-06).

О заключении договора путем совершения конклюдентных действий можно говорить в следующей ситуации. Компания направляет в адрес потенциального контрагента письмо с предложением заключить договор поставки с указанием точного количества и ассортимента товара. Не отвечая на письмо, контрагент отгружает товар в соответствии с оговоренными параметрами. Здесь имеет место оферта и акцепт (п. 3 ст. 438 ГК РФ). Этот вариант, на мой взгляд, больше подходит для разовой сделки. Кроме того, закон требует, чтобы акцепт был полным и безоговорочным, в противном случае договор будет считаться не заключенным. Это означает, что отгружено должно быть строго то количество товара (и в том ассортименте), которое оговаривалось в письме о договоре поставки.

Не следует забывать и о протоколе разногласий. Как я уже писала, акцепт должен быть полным и безоговорочным. Если в ответе дается согласие заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, такой ответ не может считаться акцептом. Здесь имеет место отказ от акцепта и предложение новой оферты. Договор будет считаться заключенным по достижении соглашения по всем ключевым моментам, т.е. после согласования разногласий (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.10.06 № Ф04-7033/2006).  В окончательном варианте договора желательно, чтобы стороны подписали отдельный протокол согласования разногласий, в котором излагают одни и те же условия в редакции каждой из сторон договора или хотя бы отметили те условия, которые в итоге были приняты как действующие.

Завершая разговор о способах заключения договора, хотелось бы отметить еще вот что. На практике контрагенты очень часто не соблюдают простейшее правило предосторожности, нарушение которого привести к серьезным проблемам. Я говорю о необходимости прошивать многостраничные договоры. Договор нумеруется, сшивается, место сшивки заклеивается, указывается количество  страниц, и данная информация скрепляется подписями и печатями. Делается это для того, чтобы ваш недобросовестный контрагент не мог внести в договор неоговоренные изменения. Но можно обойтись подписью и печатью на каждой странице договора.

В подавляющем большинстве случаев договор подписывает руководитель. Только он имеет право действовать без доверенности, все остальные лица при подписании договора обязаны иметь надлежащим образом оформленную доверенность. Отсутствие на доверенности любого из обязательных реквизитов делает ее недействительной.

В соответствии с пунктом 1 статьи 186 ГК РФ, срок действия доверенности не может превышать трех лет. Поэтому если ваш контрагент впишет больший срок, доверенность будет считаться выданной сроком на один год. То же самое происходит в случае, когда контрагент вовсе не указывает срок действия доверенности.

Обязательно прочтите, какими полномочиями, согласно доверенности, наделено лицо. Они должны быть четко сформулированы (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.09.09 № Ф04-5669/2009).

На практике нередки ситуации, когда руководитель организации выступает ее контрагентом. И здесь возникает вопрос: правомерно ли заключение такого договора? Судебная практика склоняется к следующему: если директор не является одновременно учредителем организации проблем быть не должно, но если директор, единственный учредитель и контрагент — одно лицо, сделка с большой долей вероятности будет признана недействительной (постановление ФАС Уральского округа от 01.03.07 № Ф09-1319/07-С5). Основание: в рассматриваемой ситуации организация и исполнительный орган — это одно целое. Соответственно все действия, совершаемые лицом в отношении организации, совершаются им в отношении себя самого, что согласовывать абсурдно. Не бесспорно, но пока так.

1. Договор положено хранить не менее четырех лет с момента его исполнения. Обратите внимание: именно исполнения, а не заключения.

2. Следует скрупулезно соблюдать все условия договора. Любые отступления или изменения условий  должны быть документально оформлены.

3. Соответствие дат. Дата сделки не может быть раньше даты заключения договора (если договор не имеет обратной силы). Директор не мог подписать договор, если в этот день был в командировке; если организация не работает 1 января, то вряд ли договор может быть подписан в этот день и т.п.

4. Соответствие времени и места. Не может руководитель подписать в один день три договора — один в Москве, другой в Новосибирске, третий в Казани.

5. Номер вашего договора должен быть идентичен номеру договора контрагента. Хоть это и не закреплено законодательно, но лишние судебные споры из-за данной неточности никому не нужны.

6. Не оставляйте в договорах пространства для домысливания. Например, договор аренды заключен на срок с 01.01.2009 г. по 29.12.2010 г. Новый договор будет заключен 31.12.2010 г. А как же 30.12.2010 г.? Вряд ли вы освободите помещение на один день.

7. Все расходы, связанные с исполнением договора обязательно пропишите в тексте. Например, в соответствии со статьей 616 ГК РФ капитальный ремонт производится за счет арендодателя. Соответственно, если капитальный ремонт за свой счет будет производить арендатор, и при этом он не отразит данный факт в договоре, налоговики не позволят списать расходы на ремонт при расчете налога на прибыль.

8. Название и содержание договора должны соответствовать фактически совершенной хозяйственной операции, иначе не избежать переквалификации договора.

9. Будьте осторожней с замысловатыми терминами, не рискуйте зря. Например, вместо «договора толлинга» напишите «договор переработки давальческого сырья», а вместо «договора аутсорсинга» имеет смысл заключить «договор возмездного оказания услуг».

10. Будьте внимательней с ценами. Так, согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 40 НК РФ, налоговики вправе проверять цены по внешнеторговым сделкам. На практике под контроль попадают и сопутствующие им сделки.

11. Заключение договора должно быть экономически обоснованным. Если в договоре не усматривается стремление получить экономический эффект, то есть все шансы быть обвиненными в получении необоснованной налоговой выгоды и получить клеймо недобросовестного налогоплательщика (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 23.01.06 № А39-106/2005-81/11).

12. Существует один вид договоров, за составление которых я не советовала бы браться бухгалтеру без помощи квалифицированных юристов - это международные договоры. Слишком обширна нормативная база по этим соглашениям (Гражданский кодекс, федеральный закон от 08.12.03 № 164-ФЗ, закон РСФСР от 26.06.91 № 1488-1, федеральный закон от 15.07.95 № 101-ФЗ, Конвенция ООН от 1980 г. (Венская) и прочие международные соглашения к которым присоединилась РФ). Поэтому при заключении международных договоров возникает множество нюансов, незнание и несоблюдение которых чревато для предприятия неприятностями.